EL DERECHO ATACA DE NUEVO

INTRODUCCIÓN

En un artículo anterior habíamos realizado un primer esfuerzo clarificador sobre el carácter e importancia del Derecho con la promesa de continuar este trabajo en sucesivos artículos. En esta ocasión nos preocupamos de las relaciones del Derecho y la Ciencia, así como de los elementos que podrían corresponder a una “Metodología de la Investigación Jurídica.” En lo que sigue a continuación se fundamentan varias de las afirmaciones realizadas en el artículo anterior.

1. Derecho y ciencia

A lo largo de los siglos han existido diversos tipos de relaciones entre el Derecho y la ciencia. Como es bien sabido las normas coercitivas de carácter jurídico han existido desde las primeras civilizaciones humanas. Esto, sin embargo, no quiere decir que el Derecho (en el sentido en que actualmente lo conocemos) haya existido desde el surgimiento del hombre como ser social. Desde luego, no puede asimilarse la existencia de normas a la existencia del Derecho porque el Derecho, como un sistema conceptual orgánico, no apareció sino con la civilización romana y se desarrolló como tal a lo largo de tres milenios. Un sistema conceptual de este tipo, como fácilmente se puede ver, supera largamente a las balbucientes normas que se contienen en los vestigios que, por llamarlos de alguna manera, llamamos “códigos” me refiero al Código de Hammurabi y a otras rudimentarias legislaciones de la antigüedad que precedieron a las XII tablas.

De manera que sólo en Roma se creó este sistema de conceptos que da forma y limita la construcción social que denominamos “Derecho”. Este sistema, como sabemos, va mucho más allá de la mera concepción de “norma” y abarca principios, doctrina y jurisprudencia.

Ya habíamos aludido en el artículo anterior a la aproximación interesante a las relaciones entre Derecho y Ciencia realizada por Susan S. Silbey del Instituto Tecnológico de Massachusetts. Esta profesora encuentra que existen diversas características que unen al Derecho y a la ciencia. La principal de ellas es que ambas tienen gran ascendiente en la sociedad actual llegando a lo que Silbey llama “dominio institucional” queriendo significar con este término que, de una manera u otra, todas las instituciones que gobiernan las sociedades occidentales actuales se guían tanto por la ciencia como por el Derecho. Esto ha llevado también a un dominio cultural de la ciencia y del Derecho que ha cambiado las concepciones de la actividad humana y de la autoridad. De acuerdo a esta autora el aparecimiento y el avance de la ciencia y el Derecho se hizo a partir de la Ilustración, en competencia con las instituciones tradicionales y religiosas que caracterizaron los siglos anteriores. Silbey afirma que “Tanto el Derecho como la ciencia están claramente marcados por la racionalidad formal, es decir, un orden sistemático, a través de reglas generales y derivaciones lógicas que Max Weber identifica como la característica central de la conciencia moderna” (Silbey, 2008: xi). Agrega esta escritora que, en ambos casos, son los límites metodológicos los que diferencian al derecho y a la ciencia de la fe o de la especulación metafísica. Además, siempre según Silbey, la ciencia y el derecho basan su legitimidad (sea normativa o epistemológica) en procesos públicos de averiguación racional. Agrega que “los derechos fundamentales y la aquiescencia de los gobernados pueden ser análogos al consenso que se forma entre los científicos a través de procedimientos revisables y replicables evaluados a través de la revisión de pares” (Silbey, 2008: xi).

1.1 Carácter científico del Derecho

En lo personal me encuentro en desacuerdo con algunas de las afirmaciones de la Profesora Silbey. En primer lugar, no puede decirse, sin varias reservas, que el Derecho (como modelo de racionalidad de la humanidad) haya surgido solamente a partir del siglo XVIII y con el aparecimiento de la Ilustración. Una afirmación de este tipo dejaría fuera del espectro de análisis al mayor fenómeno jurídico de la humanidad que es el Derecho romano y al marco conceptual creado por esa civilización que, a su vez, dio paso a la aparición del Derecho europeo y del fondo jurídico común que unió y une a Europa y que fue recibido en América a partir de 1492. Como sabemos este marco de conceptos fue recuperado y sistematizado en el Digesto y en las Institutas que, a lo largo de la edad media y de la edad moderna, constituyeron el referente básico de la investigación jurídica, así como el núcleo que permitió la consolidación de la formación universitaria y de las escuelas de los glosadores y de los comentaristas que crearon algunos de los métodos de interpretación jurídica que se utilizan hasta la actualidad. Luego, la monumental labor compiladora de Alfonso X en las Siete Partidas, constituyó la guía de actuación racional durante varios siglos en todos los países de habla hispana. En nuestro país rigió hasta la vigencia del Código Civil en 1859. Cuando hablo de una guía de actuación racional me refiero a la serie de supuestos y principios que constituyen la base de toda norma jurídica y que, en este caso, guían la actuación de funcionarios y jueces, es decir constituyen la racionalidad estatal. Este tipo de racionalidad estuvo, durante la antigüedad y la edad media, en competencia (abierta o solapada) con la racionalidad ofrecida por las instituciones religiosas.

Me parece que las ideas de Susan Silbey parten de considerar el Derecho sólo en el marco norteamericano actual sin pensar en las perspectivas globales que implica este término o en las características comunes y únicas que dan una forma concreta y limitada a “lo jurídico” en todos los países de la cultura occidental. En efecto considero que no se puede hablar de una dicotomía radical entre el sistema del Common Law y nuestro sistema Romano Germánico porque las ideas y nociones que fundamentan ambos sistemas, como la imparcialidad de los jueces, la existencia de normas públicas previas al juzgamiento, la importancia de la uniformidad de la jurisprudencia, fueron ideadas y sistematizadas en la civilización romana o en la civilización bizantina. De otra manera, no podría existir una vía de entendimiento entre los dos sistemas, sin este fondo común de ideas y de conceptos.

De forma que no fue la Ilustración la que otorgó el carácter racional y lógico al Derecho, porque estas características son inherentes al Derecho (entendido en el sentido que se le da en el primer párrafo) desde su aparición.

Pese a lo dicho resulta innegable que las formas modernas de la racionalidad jurídica recibieron un impulso importante de la ilustración y, sobre todo, de Kant. Así lo afirma André Jean Arnaud: “Las grandes codificaciones modernas han sido posibles gracias a la penetración en el derecho, del racionalismo iusnaturalista y axiomático. Es, en efecto, alrededor de este principio que se han efectuado la unificación, la simplificación y la sistematización de la legislación, condiciones necesarias para la elaboración de un derecho nuevo, apto para responder a las necesidades de la sociedad napoleónica” (Arnaud, 1981: 16). Como resulta evidente, en este párrafo, Arnaud se refiere al Código Napoleónico de 1804 que pretendió desterrar el Digesto y el derecho consuetudinario francés de los tribunales. Agrega Arnaud que “en ese momento, a la construcción lógica del derecho, racionalizado estructuralmente según los principios de una axiomática introducida en los dos siglos precedentes, se viene a superponer una nueva racionalidad jurídica. Es sobre ella que hoy encontramos, de nuevo, teóricamente fundado nuestro derecho. Ella consiste en una mezcla de neokantismo extraído por unos juristas franceses cultivados, al final del siglo XIX, de los autores alemanes, sus contemporáneos” (Arnaud, 1981: 19). Resulta pues, de lo dicho, que la Ilustración otorgó una nueva visión racional a una racionalidad que ya existía previamente y que, como se ha dicho arriba, constituye una parte esencial e inmanente al propio Derecho. Esto quiere decir que la construcción del derecho, a partir de la civilización romana suele ser, en general, racional y confinada a los límites conceptuales que los romanos y bizantinos nos legaron. La Ilustración le dio a la nueva racionalidad jurídica el ascendiente del que goza en la sociedad actual y al que se refería Susan Silbey.

1.2 Las relaciones y similitudes entre Derecho y Ciencia

Pero, para entender de mejor manera las relaciones entre derecho y ciencia, conviene aclarar los métodos esenciales de cada uno de los campos. Para ello es fácil ver que la ciencia se vale del llamado “método científico” que consiste, esencialmente, en la experimentación y que no es otra cosa que el método inductivo inventado por Bacon y del que hablaremos luego. Baste decir que este método parte de los hechos para obtener una generalización, dicho de otra manera, va de lo particular hasta lo general. El derecho, en cambio, utiliza la deducción. Esto significa que parte de leyes generales para aplicarlas a casos particulares y que, en este sentido, depende de una axiomática (un conjunto de postulados básicos inviolables). Se puede ver entonces que la ciencia y el derecho siguen caminos metodológicos diferentes que, sin embargo, no son absolutos y que pueden cruzarse en uno u otro sentido.

Ahora bien ¿qué debe contener el currículo de una materia que pretenda denominarse “Metodología de la Investigación Jurídica”?

Lo primero sería encuadrar lo que se entiende por investigación jurídica y eso tiene como consecuencia la determinación del carácter científico del Derecho.

Se puede sostener que los estudios jurídicos pertenecen más bien a las humanidades que a las ciencias y que, aún dentro de este campo, tienen un carácter particular y especialísimo, que lo diferencia de los otros campos de estudio.

El Derecho constituye un objeto de estudio que tiene las siguientes características principales:

a) Es una construcción social cuya arbitrariedad está limitada por axiomas compartidos por diversas naciones. Estos axiomas han evolucionado a partir de una base común que está constituida por el Derecho romano (por ejemplo, la idea de derechos humanos a partir de las nociones de derecho natural y derecho de gentes).

b) Esta construcción social se realiza, o debe realizarse, en un marco democrático de participación y consenso social. En este sentido puede considerarse el derecho como la construcción social de la justicia a través de la construcción particular y limitada de la verdad. La construcción social de la justicia se hace a través de leyes (entre las que se incluye la Constitución) que constituyen el marco general que posibilita la construcción particular de la verdad en un caso determinado. Sobre estas construcciones particulares se levantan edificios de pensamiento como hicieron, en su momento histórico, los jurisprudentes, o como lo hacen los modernos doctrinarios.

c) La investigación jurídica, por tanto, puede enfocarse en las grandes construcciones sociales (las constituciones o las leyes), en las construcciones particulares (los casos específicos) o en las teorías que, basadas en estas construcciones, se hayan formulado históricamente. Es decir, se puede estudiar la ley, la jurisprudencia o la doctrina.

Podemos entender, entonces, que los estudios jurídicos tienen un objeto particular y determinado que se diferencia de los objetos amplios y, en ciertas ocasiones, indeterminados de las ciencias. En efecto, las ciencias buscan descubrir lo que aún no se conoce mientras que los estudios jurídicos buscan describir y analizar lo que debe ser conocido por todos pero que amerita interpretación. Puede inferirse entonces la importancia de la teoría crítica kantiana, de la fenomenología, de la hermenéutica y de la filosofía analítica en la investigación jurídica. En este sentido el objetivo último de la investigación jurídica es crear pensamiento a través de una construcción social dada; de sus consecuencias particulares y del pensamiento previo que sobre estos temas se ha construido. Podemos decir, además, que algunos sistemas jurídicos privilegian las grandes construcciones sociales (como el Romano Germánico) o las consecuencias particulares, es decir los casos específicos, la jurisprudencia, los precedentes (como el sistema anglosajón del “Common Law”). Sin embargo, en ambas tradiciones jurídicas los trabajos doctrinarios previos son necesarios para la labor investigativa. Convendría también diferenciar entre doctrina jurídica y Filosofía del Derecho. La doctrina jurídica, es parte del Derecho y, por tanto, de la investigación jurídica. La Filosofía Jurídica trasciende el campo de lo dado, de lo que es, y se adentra en lo que puede y debe ser. Las bases de la investigación jurídica, el marco general de su práctica, está dado por la filosofía y de manera más precisa por la epistemología.

La investigación jurídica, por tanto, entendida en el sentido restrictivo y estricto que le damos, se aleja de la experimentación y del método científico, así como de los métodos sociológicos y antropológicos.

Por otra parte la investigación jurídica tiene casi siempre aplicación práctica en el sentido de que el pensamiento que se edifica abona a nuevas construcciones sociales (leyes), es decir es autopoiético, se alimenta a sí mismo, según el sentido que Luhman da a esta palabra. Así gran parte de la investigación jurídica es hermenéutica, otra parte puede ser analítica y deductiva y otra más puede ser crítica. Esto refleja algunos de los métodos que pueden ser utilizados en la investigación jurídica.

PARA LEER

ARNAUD A.J (1981) Critique de la raison juridique, Libraire Générale de Droit et Jurisprudence, Paris.

SILBEY, Susan (2008) Law and Science I, Ashgate Publishing Limited, Hampshire.

Carlos García Torres