Y CON USTEDES…. EL DERECHO

Carlos García Torres

INTRODUCCIÓN

 

En diversas reuniones académicas y de amistades me ha parecido notar que existe una profunda falta de comprensión del carácter y de la importancia del Derecho, tanto en su perspectiva histórica como en su importancia actual y sus posibilidades para el futuro. Pensando en ello llegué a la conclusión de que las ideas que se tienen sobre el Derecho en general son tremendamente difusas, a menudo sesgadas y faltas del conocimiento mínimo de las cuestiones jurídicas. Así, muchos colegas de otras disciplinas creen que el Derecho es meramente el soporte teórico de las funciones de administración de justicia del Estado o apenas una colección de normas arbitrarias e incoherentes. Se me ocurrió entonces que el Derecho, pese a estar presente en las vidas de todos los seres humanos, es un gran desconocido, es el icónico bosque oculto por los árboles. Pensé, por tanto, que no sería ocioso presentar el Derecho a cuantos (siendo o no profesionales en la materia) quieran acercarse a él y conocerlo. Podría resultar útil el señalar respecto del Derecho:

a) Su extraordinaria amplitud.

b) Su antigüedad.

c) Su importancia frente a la Ciencia y la sociedad.

d) Su validez más allá del aporte teórico que soporta la función de administrar justicia del Estado.

e) Su utilidad como forma racional de entender el mundo (aún frente a la filosofía).

f) Su estatura colosal frente a cualquier otra rama del conocimiento humano.

Dicho esto, me parece conveniente comenzar por el principio, es decir, con una visión general del Derecho y de lo que comprende el ámbito jurídico.

Espero, en sucesivos artículos profundizar en estas ideas.

1. UNA VISIÓN GENERAL

1.1    El Derecho como un sistema orgánico conceptual

Un primer acercamiento a la idea de “Derecho” puede producir la errónea impresión de que se trata de un objeto de conocimiento multiforme cuyas diversas aristas impiden una definición única. La aproximación conceptual se facilita si se buscan los orígenes históricos de la idea de “Derecho”. Estos orígenes se encuentran, de forma evidente, en la civilización romana. Diversas civilizaciones previas tuvieron un cierto desarrollo normativo que se consolidó en cuerpos legales sostenidos por la tradición y por documentos escritos que, sin embargo, no alcanzan a entrar en la idea de “Derecho”, al menos tal como la entendemos en la actualidad.

La Roma antigua, por el contrario, no se limitó a la mera expedición de normas. Junto a sus leyes estableció un sistema conceptual e interpretativo que ha dado principio a esta noción de “Derecho”. Este sistema conceptual e interpretativo, en su desarrollo a lo largo de tres milenios, llegó a constituirse en un sistema orgánico y conceptual cuya coherencia dio fundamento a los sistemas jurídicos nacionales europeos. Como es bien sabido las ideas europeas pasaron a América y con ellas, en primer lugar, esta idea de “Derecho”.

1.2    La diferencia entre el sistema orgánico y conceptual y la norma.

Se plantea entonces la cuestión de cómo, de la mera expedición de normas por parte de un órgano estatal legitimado por la comunidad se pasó a este sistema que hoy conocemos como “Derecho”. Los elementos claves para esta transición son, evidentemente, la doctrina y la jurisprudencia que constituyen los ejes estructurales de este sistema orgánico y conceptual. Sólo de esta manera se comprende que en la actualidad sistemas jurídicos diversos, provenientes de culturas muy distintas, tengan un fondo común de comprensión que sobrepasa tiempos y geografías.

1.3    El desarrollo de este sistema orgánico conceptual.

Como se ha dicho este sistema tiene su desarrollo inicial a lo largo de dos milenios de pensamiento, reflexión y aplicación práctica por parte de los juristas romanos y luego a lo largo de setecientos años de reelaboración por juristas de todo el mundo. Por supuesto, no es posible pensar que un ente meramente teórico pueda tener la enorme influencia social que el Derecho tiene, es necesario pensar que debe tener una aplicación práctica.

La concreción del pensamiento jurídico en la construcción social llamada “Derecho” está definida y limitada por este sistema al cual nos hemos referido.

2. EL ÁMBITO JURÍDICO, LA DOCTRINA LA JURISPRUDENCIA Y LA LEY

2.1 La aproximación racional y científica a la estructura del Derecho.

En este punto es necesario hacer algunas puntualizaciones acerca de las semejanzas y las diferencias que existen entre la construcción racional y social que llamamos ciencia y la construcción racional, social y democrática que llamamos “Derecho”. De todo lo dicho ha quedado claro que la existencia del Derecho como sistema tiene mayor antigüedad que la existencia de la ciencia tal como la conocemos ahora. Podemos afirmar que la ciencia actual, nació a partir de la formulación del método experimental por parte de Francis Bacon en el siglo XVI cuando ya el pensamiento jurídico había alcanzado su madurez y se preparaba para la modernidad. Hasta tanto el Derecho había creado métodos propios de investigación entre los que se destacan la exégesis y la hermenéutica que son métodos esencialmente deductivos y que se oponen al método propuesto por Bacon (y seguido por la ciencia hasta la actualidad) que es esencialmente inductivo.

De lo dicho puede inferirse que una aproximación científica al Derecho debe darse a través de los métodos esencialmente jurídicos y que enfoques cuantitativos o cualitativos, sin que necesariamente se los excluya, corresponden más bien a la sociología del Derecho, o a la antropología del Derecho.

De hecho, en la gran construcción social que llamamos “Derecho” y en el sistema orgánico y conceptual que la define y limita, encontramos que existen tres grandes líneas que señalan las formas de aproximación a su estudio. Podemos tener un acercamiento a los axiomas generales que sustentan el edificio jurídico, es decir a la Constitución y a las leyes, a la aplicación práctica y casuística de esos axiomas, es decir a la jurisprudencia, o al pensamiento que, en base a las dos construcciones anteriores se crea, es decir a la doctrina.

2.2 El Derecho como guía histórica de actuación racional de la sociedad.

Por otra parte, es claro que el Derecho y la ciencia ejercen sobre la sociedad lo que Susan Silbey (2008) llama “dominio institucional”, queriendo significar con esto que ambas construcciones de pensamiento ejercen una enorme influencia en las instituciones que guían a la sociedad y que han conseguido este dominio, a lo largo de los siglos, en dura competencia con las concepciones religiosas.

Pero no se puede olvidar que hasta el siglo XVIII la única pauta para la acción racional de la sociedad fue el Derecho. Ha sido sólo en los últimos tres siglos que la ciencia ha logrado alcanzar predominio social suficiente como para erigirse, por sus grandes logros en el mejoramiento de la vida humana, como guía de racionalidad social.

2.3 La construcción social del Derecho significa democracia.

Desde los tiempos de la antigua Roma, y de manera especial en la etapa de la República, encontramos que el Derecho no es impuesto, sino que de una forma u otra surge de un consenso social. Aún las normas consuetudinarias basan su fortaleza en el consentimiento del pueblo. En este sentido podemos decir que el Derecho no solo es una construcción social, sino que se caracteriza por ser, también, una construcción democrática. Podrá decirse que en regímenes absolutistas o dictatoriales han surgido normas impuestas sin debate social pero estas normas, precisamente por su carácter anti democrático normalmente no gozan de verdadera legitimidad y en tal virtud no puede considerarse propiamente “Derecho”.

2.4 La construcción social del Derecho y la creación de sentidos.

Otro papel importante del Derecho en la sociedad está dado por la creación de sentidos y de significados compartidos que posibilitan el funcionamiento de la sociedad porque crean una cultura democrática. Balkin define la cultura democrática de la siguiente manera: “Una cultura democrática es más que instituciones representativas de la democracia, y es más que deliberación acerca de asuntos públicos. Más bien una cultura democrática es una cultura en la cual los individuos tienen una oportunidad justa de participar en las formas de creación de sentidos que los constituyen como individuos.” (Balkin, 2004: 3).  Desde este punto de vista el Derecho es la mayor fuente de la creación de sentidos y de metas sociales compartidas y, por tanto, la mayor fuerza de cohesión y de coordinación social.

Se infiere de lo dicho, que el Derecho tiene relación esencial con la sociedad tecnológica y las nuevas significaciones vitales que de ella surgen, así como los nuevos valores de vida que la sociedad de la información trae.

PARA LEER:

Balkin, Jack. (2004): “Digital Speech and Democratic Culture. A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”. Recuperado el 12 de enero de 2018, de http://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/240

SILBEY, Susan (2008) Law and Science I, Ashgate Publishing Limited, Hampshire